Jurisprudência Tributária
Tributário. Processual civil. Prescrição decenal. Desate uniformizador do superior tribunal de justiça.
Superior Tribunal de Justiça - STJ
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO
GABINETE DO JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI
AC 495181 PB
APELAÇÃO CÍVEL Nº 495181 PB (2007.82.00.008503-4)
APTE: ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DA JUSTIÇA FEDERAL NO ESTADO DA PARAÍBA
ADV/PROC: JOSE RAMOS DA SILVA E OUTROS
APDO: FAZENDA NACIONAL
ORIGEM: 1ª VARA FEDERAL DA PARAÍBA - PB
RELATOR: JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI - Primeira Turma
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO DECENAL. DESATE UNIFORMIZADOR DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRG NO RESP Nº 929887/SP. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AC 419228/PB JULGADA PELO PLENO DESTE TRIBUNAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. HONORÁRIOS.
1. "O prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito, do ponto de vista prático, deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.05), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar. 2.
Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão
"observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007)" - Excerto do voto do Ministro LUIZ FUX no RESP 859.745/SC.
2. O Plenário deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento da ARGINC nº 419228/PB, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005.
3. Conforme entendimento do STF, é indevida a incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento". (RE 389903 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julg. em 21/02/2006, pub. Em DJ 05-05-2006). No mesmo sentido: RE 545317 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julg. em 19/02/2008, pub. em 14-03- 2008.
4. As ementas supramencionadas se referem a julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em demandas que versavam justamente sobre servidores públicos, de modo que é descabida a alegação da possibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias em razão das peculiaridades do regime de seguridade social do servidor público, a exemplo do caráter solidário que lhe é atribuído pelo art. 40 da CF/88.
5. Aplicação da taxa SELIC aos valores a serem repetidos, a título de recolhimento indevido, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária.
6. Diante da inversão dos ônus sucumbenciais, honorários advocatícios devidos pela União (Fazenda Nacional) fixados em 1% (um por cento) sobre valor da condenação, com fundamento no art. 20, § 4°, do Código de Processo Civil, considerando que se trata de ação coletiva.
7. Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os presentes autos, DECIDE a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento.
Recife, 08 de abril de 2010.(Data do julgamento)
JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI
Relator
RELATÓRIO
O JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI (Relator): Trata-se de apelação interposta pela ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DA JUSTIÇA FEDERAL NO ESTADO DA PARAÍBA - ASSEJUF/PB em face de sentença da lavra do MM. Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de Paraíba que, por entender que a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias deve ser recolhida, julgou improcedente o pedido autoral.
Em suas razões recursais, alega, em suma, que "o terço constitucional de férias é verba de caráter indenizatório, não remuneratório, em razão de não apresentar, propriamente, um incremento patrimonial". Salienta, ainda, que "apesar de a EC n° 20/98 ter alterado o art. 40 da Constituição Federal e estabelecido um regime próprio de previdência para o servidor público civil, de caráter contributivo, que previu o tempo de contribuição sobre o tempo de serviço, em nada altera a não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias, eis que o mesmo, como já foi dito, é verba indenizatória que não integrará os proventos dos servidores substituídos".Ao final, pugna pelo provimento da apelação.
A UNIÃO (Fazenda Nacional), em contrarrazões, defende a manutenção da sentença recorrida.
Subiram os autos a este eg. Tribunal Regional Federal da 5a Região, vindo-me conclusos por distribuição.
É o relatório.
Dispensada revisão. Peço dia para julgamento.
JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI
Relator
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO DECENAL. DESATE UNIFORMIZADOR DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRG NO RESP Nº 929887/SP. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AC 419228/PB JULGADA PELO PLENO DESTE TRIBUNAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. HONORÁRIOS.
1. "O prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito, do ponto de vista prático, deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.05), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar. 2. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007)" - Excerto do voto do Ministro LUIZ FUX no RESP 859.745/SC.
2. O Plenário deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento da ARGINC nº 419228/PB, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005.
3. Conforme entendimento do STF, é indevida a incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias. Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE.
Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento". (RE 389903 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU,
Primeira Turma, julg. em 21/02/2006, pub. em DJ 05-05-2006). No mesmo sentido: RE 545317 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julg. em 19/02/2008, pub. em 14-03-2008.
4. As ementas supramencionadas se referem a julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em demandas que versavam justamente sobre servidores públicos, de modo que é descabida a alegação da possibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias em razão das peculiaridades do regime de seguridade social do servidor público, a exemplo do caráter solidário que lhe é atribuído pelo art. 40 da CF/88.
5. Aplicação da taxa SELIC aos valores a serem repetidos, a título de recolhimento indevido, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária.
6. Diante da inversão dos ônus sucumbenciais, honorários advocatícios devidos pela União (Fazenda Nacional) fixados em 1% (um por cento) sobre valor da condenação, com fundamento no art. 20, § 4°, do Código de Processo Civil, considerando que se trata de ação coletiva.
7. Apelação provida.
VOTO
O JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI (Relator): Como ensaiado no relatório, cuida-se de apelação interposta pela ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DA JUSTIÇA FEDERAL NO ESTADO DA PARAÍBA - ASSEJUF/PB em face de sentença da lavra do MM. Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de Paraíba que, por entender que a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias deve ser recolhida, julgou improcedente o pedido autoral.
Ab initio, constato o atendimento dos pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse e ausência de fato extintivo e impeditivo do direito de recorrer) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal) de admissibilidade, pelo que merece trânsito o apelo.
No que tange ao prazo prescricional, em oportunidades anteriores, sustentei que, haja vista o disposto no art. 3° da Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, o qual estabeleceu ainda que implicitamente o prazo qüinqüenal para a repetição de indébito, os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação, encontrar-se-iam fulminados pela prescrição.
Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento da AI nos EREsp 644736/PE, acolheu a argüição de inconstitucionalidade e reconheceu que "o artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu artigo 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI)". Cumpre transcrever, a propósito, a ementa do referido julgado da Corte Especial do STJ, com destaques nossos:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA.
1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador.
2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juízes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las.
3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a 'interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal.
4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência.
5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI).
6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.
(AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06.06.2007, DJ 27.08.2007 p. 170)
No sentido último do texto, o Superior Tribunal de Justiça assentou, para fins práticos, que "o prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito, do ponto de vista prático, deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.05), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar", conforme se verifica a seguir:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ADITAMENTO À INICIAL (PEDIDO COMPENSATÓRIO) RECUSADO. PRESCRIÇÃO. ISENÇÃO. PIS E COFINS. PRODUTOS DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS E À AMAZÔNIA OCIDENTAL.
1. O prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito, do ponto de vista prático, deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.05), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar.
2. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005
(AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).
3. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina abalizada: "Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar, em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir disposições novas. {nota: A questão da caracterização da lei interpretativa tem sido objeto de não pequenas divergências, na doutrina. Há a corrente que exige uma declaração expressa do próprio legislador (ou do órgão de que emana a norma interpretativa), afirmando ter a lei (ou a norma jurídica, que não se apresente como lei) caráter interpretativo. Tal é o entendimento da AFFOLTER (Das intertemporale Recht, vol. 22, System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts, 1903, pág. 185), julgando necessária uma Auslegungsklausel, ao qual GABBA, que cita, nesse sentido, decisão de tribunal de Parma, (...) Compreensão também de VESCOVI (Intorno alla misura dello stipendio dovuto alle maestre insegnanti nelle scuole elementari maschili, in Giurisprudenza italiana, 1904, I, I, cols. 1191, 1204) e a que adere DUGUIT, para quem nunca se deve presumir ter a lei caráter interpretativo - "os tribunais não podem reconhecer esse caráter a uma disposição legal, senão nos casos em que o legislador lho atribua expressamente" (Traité de droit constitutionnel, 3a ed., vol. 2o, 1928, pág. 280). Com o mesmo ponto de vista, o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede, entretanto, que seria exagero exigir que a declaração seja inserida no corpo da própria lei não vendo motivo para desprezá-la se lançada no preâmbulo, ou feita noutra lei.
Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se, manifestada a explícita declaração do legislador, dando caráter interpretativo, à lei, esta se deve reputar, por isso, interpretativa, sem possibilidade de análise, por ver se reúne requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração.
(...)
(REsp 859.745/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11.12.2007, DJ 03.03.2008 p. 1)
Destarte, perfilho a nova orientação firmada pelo STJ nos julgamentos da AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06.06.2007 e do REsp 859.745/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11.12.2007.
Ademais, o Plenário deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento da ARGINC nº 419228/PB, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005.
Conseguintemente, nos termos fixados pelo Superior Tribunal de Justiça, reconheço a prescrição qüinqüenal da pretensão de pleitear a restituição/compensação dos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.05), prazo a ser contado da data do recolhimento indevido. No que tange aos pagamentos anteriores a LC 118/2005, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior (cinco mais cinco), limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar.
Passo a apreciar o thema decidendum.
O cerne da controvérsia radica em desvelar se incide contribuição previdenciária sobre adicional de férias (1/3).
Para o deslinde da demanda basta que se perscrute a natureza das verbas recebidas pelo servidor. Se remuneratória, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária; se de caráter indenizatório, afastada está a incidência da referida contribuição.
Ressalvo o meu entendimento em relação ao terço constitucional de férias, no sentido de ser devida a incidência de contribuição previdenciária, contudo, acosto-me à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser ilegítima a incidência, por tratar-se de verbas indenizatórias.
Quanto ao tema colaciono os seguintes precedentes, com negritos acrescidos:
EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Prequestionamento. Ocorrência. 3. Servidores públicos federais. Incidência de contribuição previdenciária. Férias e horas extras. Verbas indenizatórias. Impossibilidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 545317 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 19/02/2008, DJe-047 DIVULG 13-03-2008
PUBLIC 14-03-2008 EMENT VOL-02311-06 PP-01068)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 389903 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 21/02/2006, DJ 05-05-2006 PP-00015 EMENT VOL- 02231-03 PP-00613)
Cumpre ressaltar, ademais, que as ementas supramencionadas se referem a julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em demandas que versavam justamente sobre servidores públicos, de modo que é descabida a alegação da possibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias em razão das peculiaridades do regime de seguridade social do servidor público, a exemplo do caráter solidário que lhe é atribuído pelo art. 40 da CF/88.
Saliente-se que assiste aos associados da apelante direito à repetição das quantias recolhidas indevidamente a título de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias, observada a prescrição nos moldes acima delineados.
Em relação à correção dos valores a serem repetidos, a título de recolhimento indevido, entendo ser aplicável apenas a taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, a partir da publicação da Lei nº 9.250/95.
Diante da inversão dos ônus sucumbenciais, fixo os honorários advocatícios devidos pela União (Fazenda Nacional) em 1% (um por cento) sobre valor da condenação, com fundamento no art. 20, § 4°, do Código de Processo Civil, considerando que se trata de ação coletiva.
Ex positis, dou provimento à apelação para, reformando a sentença, assegurar aos associados da apelante o direito de não recolher a contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias e reconhecer o direito à repetição da referida contribuição previdenciária, desde que não seja alcançado pela prescrição, valores que deverão ser corrigidos pela SELIC, excluído qualquer outro indicador de correção monetária. Diante da inversão dos ônus sucumbenciais, condeno a União (Fazenda Nacional) ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 1% (um por cento) sobre valor da condenação.
É como voto.
JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI
Relator
JURID - Tributário. Processual civil. Prescrição decenal. [03/05/10] - Jurisprudência
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