Direitos indisponíveis. Flexibilização.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT5ªR
1ª. TURMA
A conclusão deste acórdão foi publicada no Diário Oficial da Justiça do Trabalho, edição de / /2010
RECURSO ORDINÁRIO Nº 0096400-48.2009.5.05.0341RecOrd
RECORRENTE(s): Vanilton de Souza e Agrovale - Agro Indústrias do Vale do São Francisco S.A.
RECORRIDO(s): OS MESMOS
RELATOR(A): Desembargador(a) ELISA AMADO
DIREITOS INDISPONÍVEIS. FLEXIBILIZAÇÃO. A transação de direitos, via negociação coletiva, deve ser prestigiada, sendo válida quando diz respeito àqueles direitos de disponibilidade relativa.
Vanilton de Souza e Agrovale - Agro Indústrias do Vale do São Francisco S.A., nos autos da reclamação trabalhista em que contendem, interpõem RECURSO ORDINÁRIO da Decisão de fls. 282/288 e 299/300. Contra-razões às fls. 338/368 e 380/387. Consoante Provimento 01/2005, os autos não foram enviados ao MPT, ante a falta de interesse a justificar a intervenção do órgão Ministerial.
É O RELATÓRIO
VOTO
RECURSO DA RECLAMADA
HORAS EXTRAS
Afirmou o Autor, na exordial, que, após junho de 2007, iniciava o labor para a Reclamada às 06:00 horas e findava às 16:00 horas, sempre de segunda a sexta e em alguns sábados por mês, pelo que pleiteou a condenação da Reclamada nas horas extras.
A Reclamada, em sede de defesa, impugnou a jornada descrita pelo Reclamante, afirmando que este, em verdade, exercia as suas atividades laborais das 06:00 até às 16:00 horas, de segunda a quinta feira e, às sextas, findava o labor às 15:00 horas, com uma hora de intervalo. Com o intuito de comprovar as suas alegações, juntou aos autos os registros de ponto de fls. 212/215.
Com efeito, impugnando a Reclamada a jornada descrita na inicial e trazendo, ainda, os registros de ponto, cabia ao Reclamante o ônus de comprovar que havia labor além dos horários ali descritos, sendo que desse ônus, ao nosso ver, não se desincumbiu. Isso porque não fora produzida na presente demanda qualquer prova testemunhal, tendo sido eleito pelas partes como meio de prova hábeis a confirmar as suas alegações, copias de atas de reclamações trabalhistas diversas, as quais não contemplam a situação do Reclamante em particular, no que se refere à jornada de trabalho efetivamente laborada.
Não obstante, ainda que se leve em conta as atas juntadas pelas partes, visando a comprovação da suas alegações, conclui-se que os depoimentos ali prestados apontam para lados diametralmente opostos, havendo o Reclamante que sucumbir na sua pretensão, ante à inexistência de outras provas que demonstrem a existência de créditos de horas extras não quitadas.
De fato, a análise dos cartões de ponto colacionados às fls. 212/215 demonstram que os mesmos consignam registros invariáveis. Contudo, não necessariamente tal fato implica em inversão do ônus da prova. Entendemos que, se a jornada da inicial foi devidamente impugnada e o réu informou, categoricamente, qual a verdadeira jornada trabalhada, remanesce com o obreiro a prova do fato constitutivo, qual seja a imprestabilidade dos registros de ponto eleitos como meios de prova, pois permanece negada a prestação de labor em horários que ultrapassaram os indicados na peça de defesa.
Na esteira desse raciocínio, apenas se a defesa se reportasse aos horários dos registros, sem qualquer outra indicação específica na contestação a esse respeito, ou se, instado o réu para apresentar os documentos, não o fizesse, poderíamos considerar a jornada da inicial.
Voltando-se ao caso em apreço, a contestação traz impugnação específica da jornada da inicial e os registros de ponto vieram aos autos, pelo que remanesceu com o Autor o ônus de provar a imprestabilidade dos registros de ponto, sob a ótica de que ali não eram anotadas as horas extras laboradas, do qual não se desincumbiu.
Nesse passo, deve ser reformada a sentença de base para que seja expurgada da condenação a verba de horas extras e consectários, inclusive no que tange ao labor aos sábados.
INTERVALO INTRAJORNADA
Sustenta a Recorrente que não faz jus o Autor à indenização referente à supressão do intervalo intrajornada. Aduz que a assinalação prévia dos cartões de ponto acerca do gozo do intervalo intrajornada faz prevalecer a tese da sua concessão, cabendo ao Autor o ônus da prova em sentido contrário e que, ainda que isso não fosse suficiente, o §3º do art. 71 da CLT não se aplica ao Autor, uma vez que o mesmo, por ser rurícola, não é regido pelo sistema celetista.
Sustenta, por fim, que existe norma interna na empresa que pune os empregados que forem flagrados laborando nos intervalos para refeição e descanso. Pleiteia, assim, a reforma da sentença de base para que seja expurgada da condenação a referida verba.
Vejamos.
Com efeito, a Reclamada, em sede de defesa, afirmou que havia a concessão de uma hora de intervalo intrajornada, com assinalação prévia nos controles de jornada, e que este era gozado na sua integralidade. Assim, visando comprovar as suas afirmações, juntou aos autos os comprovantes de fls. 212/215, nos quais resta consignado a concessão de uma hora para descanso e, ainda, em alguns deles a assinatura do Reclamante concordando com o quanto ali aposto. Dessa forma, se pode concluir que cabia ao Autor, pois fato constitutivo do seu direito, o ônus de demonstrar que o intervalo intrajornada não era concedido na sua integralidade, sendo que, deste ônus, logrou se desvencilhar.
Isso porque, da análise das provas acostadas aos autos, mormente as atas de instrução de feitos diversos contra a mesma Reclamada, as quais as partes elegeram como prova emprestada, restou comprovado através dos depoimentos testemunhais que os trabalhadores rurais exercentes da função de "aplicador de herbicida", como é o caso do Obreiro, pois afirmado na inicial e não contestado, por possuírem uma jornada especial, não usufruíam do intervalo intrajornada.
Veja que, nesse sentido, afirmou a testemunha ouvida na ata de audiência colacionada aos autos às fls. 245/246 que "exerce a função de aplicador de herbicidas; que todos os aplicadores de herbicida trabalham no mesmo horário; que não tem intervalo para almoço;"
Desta forma, levando em conta a prova documental anexada aos autos pelas partes, consubstanciando-se estas em atas de Reclamações trabalhistas diversas onde restou demonstrado que os aplicadores de herbicida não gozavam do intervalo intrajornada, mostra-se escorreita a sentença de piso que condenou a Demandada no pagamento relativo a uma hora extra por dia de labor, acrescido do respectivo adicional, e consectários.
Nada a reformar.
DAS HORAS IN ITINERE
A sentença de base, diante da inexistência de comprovação nos autos acerca da facilidade de acesso à empresa Reclamada e, reconhecendo a nulidade da cláusula normativa que transacionou as horas "in itinere", condenou a Reclamada ao pagamento das horas decorrentes do deslocamento do Obreiro de casa-trabalho, e vice-versa, como hora extra, no montante de 30 minutos diários.
Não obstante, recorre a Reclamada aduzindo que são indevidas as horas in itinere, uma vez que estas, de acordo com o §2º da cláusula oitava das convenções coletivas, não são computadas como tempo de serviço.
Vejamos.
Com efeito, quanto aos argumentos expendidos pela Reclamada, entende esta Julgadora, inicialmente, que toda questão gira em torno da fixação do leque de direitos possíveis de serem transacionados via negociação coletiva, admitindo-se que tal se faça em relação àqueles considerados de disponibilidade relativa, sendo nulos os atos transacionais relativos a verbas de caráter irrenunciáveis, e sem que nunca se olvide da autonomia sindical, obreiro e patronal, prestigiando-se, portanto, a princípio, o quanto transacionado.
Na esteira desse raciocínio e como bem afirma o ilustre jurista Maurício Godinho Delgado, o julgador deve observar, quando da análise, se o direito transacionado pertencia, ou não, à classe dos indisponíveis, um patamar civilizatório mínimo. Nesse passo, jamais se pode validar uma convenção coletiva que suprima, por exemplo, a obrigação de anotação da CTPS ou em pagamento de salário inferior ao mínimo legal.
Em se tratando, todavia, de verba de indisponibilidade relativa, que assim se diz pela sua própria natureza ou que possua autorização expressa para transação, como ocorre com a alteração de salário e mesmo sua redução (VI, XII e XIV do art. 7º da Carta Magna), não se pode invalidar a norma e considerar nula a disposição atacada.
No caso em foco, as partes convenentes estabeleceram que o tempo despendido pelo trabalhador na ida e volta para o trabalho não devia ser considerado como horas in itinere, conforme se lê do §2º da cláusula 8ª da Convenção Coletiva de 2006 e pede a reclamada/recorrente, que seja declarada válida tal pactuação. Com razão.
Primeiramente porque o pedido de declaração de nulidade não foi formulado em sede inicial, laborando em equívoco o D. Magistrado de base, nesse particular.
Com efeito, entendemos ser possível a declaração de nulidade de cláusula de norma coletiva em sede de Reclamação Trabalhista, como neste feito, contanto que viesse aos autos pedido nesse sentido e que se fizessem presentes no pólo passivo os convenentes da CCT cuja cláusula é impugnada, o que não ocorre no caso e, regular leitura dos pedidos da inicial, assim comprova. Desta feita, sem que haja desconstituição da cláusula em favor da categoria ou de empregados de uma determinada empresa, subsiste esta na exata forma em que foi pactuada, não se podendo, aqui, anulá-la sem observância do devido processo legal para tanto.
Assim, em obediência aos limites da lide e à vista do quanto demais exposto, remanesce incólume a referida cláusula, merecendo ser ressaltado que entendemos tratar-se esta de direito disponível, possível de ser transacionada, como é o próprio salário, frisando-se que o Sindicato, ao celebrar Convenção Coletiva na qual se estabelecem cláusulas menos favoráveis aos trabalhadores, por certo o faz em troca de outras vantagens mais benéficas para os empregados.
Desta forma, necessário se faz a reforma da sentença de base para expurgar da condenação as horas extras "in itinere" reconhecidas e consectários, inclusive o tempo destinado a espera do transporte que, de acordo com as normas coletivas da categoria, se encontram inseridas nas horas de percurso.
Reforma-se.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Sustenta a Reclamada que, conforme documentos colacionados aos autos, eram disponibilizados aos aplicadores de herbicida todos os equipamentos de proteção individual hábeis a afastar o agente insalubre e que, ademais, por desempenhar o Recorrido as suas atividades em campos abertos e arejados, a insalubridade a que eventualmente estava submetido torna-se inexistente, conforme diversas perícias realizadas no local de trabalho.
Afirma que o Recorrido somente fazia jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau mínimo e que este já era quitado com todas as suas repercussões, devendo ser reformada a sentença de base para que seja expurgada da condenação a sua majoração.
Vejamos.
A Reclamada, quando da apresentação da contestação de fls. 32/50, não negou a função de aplicador de herbicida exercida pelo Reclamante, não trazendo, ainda, qualquer argumento acerca do pleito de majoração do adicional de insalubridade em razão da atividade exercida ser enquadrada como de risco médio, afirmando nesse sentido, apenas e tão somente que "o Autor recebia 10% de adicional de insalubridade de sorte que descabido o pleito nesse particular.".
Não fosse isso suficiente, não teceu a Reclamada qualquer consideração acerca do Laudo Pericial juntado pelo Obreiro com vistas a comprovar que os aplicadores de herbicida estavam, de fato, submetidos a um grau médio de insalubridade, havendo, ainda, previsão na Convenção Coletiva da categoria de que os exercentes de tal função fariam jus ao adicional em percentual de 20 %.
Assim, inova à lide a Recorrente ao trazer argumentos totalmente dissociados do quanto presente na sua contestação. Com efeito, o efeito devolutivo faz com que seja remetido à 2ª instância o conhecimento de toda a matéria efetivamente impugnada pelo Recorrente, tratando-se, portanto, tal argumento, de verdadeira inovação à lide, que não pode ser sequer conhecida pelo Órgão ad quem, face ao efeito devolutivo conferido aos recursos.
Assim, a matéria alegada sequer deve ser conhecida, tendo em vista que a tese suscitada em grau de recurso não foi alegada no momento adequado, qual seja, na contestação, configurando flagrante inovação à lide em fase recursal.
Portanto, não conheço do pedido de reforma da decisão para retirar da condenação o adicional de insalubridade.
RETIFICAÇÃO CTPS - DATA SAÍDA - PROJEÇÃO AVISO PRÉVIO INDENIZADO
Revendo nosso posicionamento quanto à questão e, por estar sendo vencida quanto ao tema, temos que, nos termos da OJ 82 do TST e do §1º do art. 487 da CLT, é garantida a integração do prazo do aviso, ainda que indenizado, ao tempo de serviço do Obreiro. Desta forma, residindo nos autos comprovação de ter sido o aviso prévio indenizado, deverá constar na CTPS do Obreiro como data final do vínculo o último dia do aviso, exatamente como fora decidido pelo Magistrado de piso.
Nada a reformar.
Diante do exposto, NÃO CONHEÇO do recurso no que tange ao tópico do adicional de insalubridade e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso da Reclamada para que sejam expurgadas da condenação as verbas de horas extras e consectários, inclusive no que tange ao labor aos sábados e, ainda, as horas extras "in itinere", inclusive o tempo destinado a espera do transporte e consectários.
RECURSO DO RECLAMANTE
INDENIZAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA
Sustenta o Recorrente, em síntese, que se os créditos reconhecidos na presente reclamatória tivessem sido quitados oportunamente pelo Recorrido, o imposto de renda incidente na hipótese seria apurado mês a mês, com alíquotas e valores referentes aos descontos totalmente distintos. Assim, o recolhimento de uma única vez, de acordo com a legislação atinente aos créditos oriundos de reclamações trabalhistas, importaria grave prejuízo, passível de ser indenizado, com fulcro no quanto disposto no art. 186 e no art. 927, ambos do Código Civil.
Razão não lhe assiste.
A incidência do imposto de renda decorre de lei, sendo o mesmo devido pelo Obreiro em razão do crédito reconhecido através dessa reclamatória, na forma do que dispõe o art. 46 da Lei nº 8.541/92, in verbis:
Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.
Nesse mesmo sentido, o Provimento nº 01/96 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, em seu art. 2º, estabelece a obrigatoriedade de retenção, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento do imposto de renda incidente sobre os rendimentos pagos, no momento em que esses rendimentos se tornarem disponíveis para o reclamante.
Descabido, portanto, o pleito de que a responsabilidade pelo pagamento do imposto de renda seja atribuída ao Recorrido, por manifesta falta de amparo legal.
Da mesma forma deve ser afastado o pedido de indenização em quantia equivalente, como fundamento nos arts. 186 e 927 do Código Civil, uma vez que, na hipótese, inexiste dano capaz de configurar o ato ilícito, gerador da obrigação de indenizar, mormente se for considerado que os descontos de imposto de renda porventura efetuados a maior serão oportunamente restituídos, quando da declaração anual de ajuste de imposto de renda.
Nada a reformar.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Reclamante.
Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do recurso da Reclamada no que tange ao tópico do adicional de insalubridade, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso da Reclamada para que sejam expurgadas da condenação as verbas de horas extras e consectários, inclusive no que tange ao labor aos sábados e, ainda, as horas extras "in itinere", inclusive o tempo destinado a espera do transporte e consectários e NEGO PROVIMENTO ao recurso do Reclamante.
Acordam os Desembargadores da 1ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, por unanimidade, NÃO CONHECER do recurso da Reclamada no que tange ao tópico do adicional de insalubridade; ainda, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso da Reclamada para que sejam expurgadas da condenação as verbas de horas extras e consectários, inclusive no que tange ao labor aos sábados e, ainda, as horas extras "in itinere", inclusive o tempo destinado a espera do transporte e consectários e, também, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Reclamante.
Salvador, 10 de Maio de 2010
ELISA MARIA AMADO DE MORAES
Desembargadora Relatora
JURID - Direitos indisponíveis. Flexibilização. [14/05/10] - Jurisprudência
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